Δημοσιεύσεις

ΔΗΜΗΤΡΗ Κ. ΑΥΓΗΤΙΔΗ, Επίκουρου Καθηγητή Νομικής ΔΠΘ, Δικηγόρου

Για τον τρόπο διανομής των κερδών ομόρρυθμης εταιρίας εφαρμόζεται, ελλείψει ειδικότερης πρόβλεψης του καταστατικού, η διάταξη του άρθρου 762 ΑΚ, δυνάμει της οποίας τα κέρδη μοιράζονται στους εταίρους στο τέλος της χρήσης. Η μεταφορά των κερδών στην επόμενη χρήση για το σχηματισμό αποθεματικού προϋποθέτει τη λήψη ομόφωνης απόφασης από τους εταίρους. Εφόσον οι εταίροι δεν λάβουν τέτοια απόφαση, ο διαχειριστής δεν μπορεί να πράξει τούτο μόνος του και τέτοια ενέργειά του θα είναι μη νόμιμη.

A. Ιστορικό - Ερωτήματα [1]

Τέθηκαν υπόψη μου τα κάτωθι πραγματικά περιστατικά:

Ο Α είναι ομόρρυθμος εταίρος της εταιρίας με την επωνυμία «...» (εφεξής η Εταιρία), με ποσοστό συμμετοχής 33%. Στην Εταιρία συμμετέχουν επίσης ο Β με ποσοστό 33% και ο Γ με το υπόλοιπο ποσοστό. Σύμφωνα με σχετική διάταξη του καταστατικού, ο Γ τυγχάνει μοναδικός διαχειριστής της Εταιρίας.

Σύμφωνα με τον πίνακα διάθεσης αποτελεσμάτων της κατάστασης λογαριασμού «αποτελέσματα χρήσεως» της 31.12.2006, το ήμισυ εκ του ποσού των κερδών της χρήσης 2006 μεταφέρθηκε στον ισολογισμό της επόμενης χρήσης (2007).

Με βάση το ποσοστό συμμετοχής του Α στην Εταιρία, το ποσό το οποίο δικαιούται να λάβει αυτός εκ των κερδών της χρήσης 2006 ανέρχεται σε ... ευρώ.

Σύμφωνα με δήλωσή του, ο Α ουδέποτε κλήθηκε σε συνέλευση των εταίρων προκειμένου να αποφασίσουν τη μεταφορά του ημίσεως των κερδών της χρήσης 2006 στην επόμενη χρήση.

Στις ..., ο Α άσκησε αγωγή κατά της Εταιρίας ζητώντας την καταβολή του ποσοστού συμμετοχής του στα κέρδη της χρήσης 2006. Κατά τη συζήτηση της αγωγής, η Εταιρία προέβαλε, με τις πρωτόδικες προτάσεις της, ότι η μεταφορά του ½ των κερδών στην επόμενη χρήση, ήταν αναγκαία για την εξασφάλιση ανάλογης ρευστότητας της Εταιρίας προς κάλυψη φορολογικών υποχρεώσεών της.

Η αγωγή του Α έγινε δεκτή με την υπ’ αριθμ. ... απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου ..., η οποία, εν συνόψει, έκρινε ότι η μεταφορά του ημίσεως των κερδών της χρήσης 2006 στην επόμενη εταιρική χρήση, έγινε χωρίς να ληφθεί η απαραίτητη για το κύρος της (μεταφοράς), ομόφωνη, απόφαση των εταίρων της Εταιρίας. Η Εταιρία άσκησε έφεση κατά της ως άνω απόφασης.

Ενόψει των ανωτέρω μου τέθηκαν τα παρακάτω ερωτήματα:

α) Ποια είναι η διαδικασία διανομής των εταιρικών κερδών στην ομόρρυθμη εταιρία; Απαιτείται απόφαση των εταίρων για την έγκριση των οικονομικών καταστάσεων και για τον τρόπο διάθεσης των κερδών; Πότε γεννάται η αντίστοιχη αξίωση των εταίρων επί των κερδών;

β) Μπορεί ο διαχειριστής της ΟΕ να αρνηθεί την καταβολή κερδών που εμφανίζονται στις οικονομικές καταστάσεις επικαλούμενος ληξιπρόθεσμες ή μη υποχρεώσεις της ΟΕ προς τους πιστωτές της; Η άσκηση σε μία τέτοια περίπτωση της αξίωσης του εταίρου για την καταβολή των κερδών μπορεί να αποκρουσθεί ως καταχρηστική;

γ) Η μεταφορά κερδών στην επόμενη χρήση, η οποία εμφανίζεται στα αποτελέσματα της Εταιρίας για τη χρήση 2006, έλαβε χώρα σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις; Με βάση τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική η αξίωση του Α για την καταβολή της αναλογίας του στο μεταφερόμενο ποσό κερδών;

B. Νομικά ζητήματα

I. Προϋποθέσεις και διαδικασία διανομής κερδών στην ομόρρυθμη εταιρία

1. Απεικόνιση οικονομικών αποτελεσμάτων της ΟΕ

Τα αποτελέσματα της δραστηριότητας (κέρδος - ζημία) μιας ομόρρυθμης εταιρίας προκύπτουν από τον λογαριασμό κερδοζημιών που συντάσσεται, σύμφωνα με το άρθρο 762 ΑΚ στο τέλος κάθε χρήσης, με βάση τις εγγραφές που προκύπτουν από τα νομίμως τηρούμενα βιβλία της. Η κατάρτιση ετήσιου λογαριασμού προκύπτει από το άρθρο 762 ΑΚ, το οποίο ορίζει ειδικότερα ότι «σε περίπτωση εταιρίας με διάρκεια μακρότερη από ένα έτος ο λογαριασμός κλείνεται και τα κέρδη μοιράζονται στο τέλος κάθε έτους, εφόσον δεν προκύπτει κάτι άλλο από την εταιρική σύμβαση» [2] . Η σύνταξη του λογαριασμού αυτού αποτελεί έκφανση της γενικότερης υποχρέωσης παροχής πληροφόρησης που απορρέει από το άρθρο 718 ΑΚ, αναλογικά εφαρμοζόμενου και στις προσωπικές εταιρίες (754 ΑΚ), σύμφωνα με το οποίο ο εντολοδόχος υποχρεούται να παρέχει πληροφορίες για την πορεία της δοθείσης σε αυτόν εντολής διαχείρισης των εταιρικών υποθέσεων [3] .

Στη μορφή και στο ειδικότερο περιεχόμενο του ως άνω ετήσιου λογαριασμού αναφέρονται οι σχετικές διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ, όπως ίσχυαν το χρόνο που συντάχθηκε η παρούσα) και του Εθνικού Γενικού Λογιστικού Σχεδίου. Εφόσον τα έσοδα της ΟΕ υπερβαίνουν τα αριθμητικά όρια που προβλέπονται στις σχετικές διατάξεις του ΚΒΣ (βλ. άρθρο 4), υποχρεούται αυτή να συντάσσει ετήσιες καταστάσεις λογαριασμών, όπως ισολογισμό και λογαριασμό αποτελεσμάτων χρήσης, σύμφωνα με τα υποδείγματα του ΕΓΛΣ. Σε αντίθετη περίπτωση, ο λογαριασμός του άρθρου 762 ΑΚ είναι ένας απλός λογαριασμός κερδοζημιών και συντάσσεται με βάση το βιβλίο εσόδων - εξόδων.

Οι ετήσιοι λογαριασμοί της ομόρρυθμης εταιρίας (είτε ως απλοί λογαριασμοί κερδοζημιών είτε ως ισολογισμός και λογαριασμοί αποτελεσμάτων χρήσης με πίνακα διάθεσης αποτελεσμάτων) συντάσσονται από τους διαχειριστές της εταιρίας (από κοινού με τον λογιστή), ήτοι είτε από όλους τους εταίρους, σε περίπτωση συλλογικής διαχείρισης είτε από το πρόσωπο το οποίο έχει ορισθεί, διά του καταστατικού ή με απόφαση των εταίρων, ως διαχειριστής. Ούτε το άρθρο 762 ΑΚ ούτε οι διατάξεις του ΚΒΣ και του ΕΓΛΣ (εάν συντρέχει περίπτωση σύνταξης ετήσιων λογαριασμών της ΟΕ σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΒΣ) προβλέπουν προϋποθέσεις ή άλλου είδους διατυπώσεις για την έγκυρη κατάρτιση των εν λόγω καταστάσεων, όπως για παράδειγμα υποχρέωση δημοσίευσης τους στον τύπο ή έγκρισής τους από τους εταίρους, όπως προβλέπουν αντίθετα οι διατάξεις των άρθρων 41 επ. ΚΝ 2190/1920 .

Η διάταξη του άρθρου 762 ΑΚ και η αναφερόμενη σε αυτήν σύνταξη λογαριασμού με την λήξη του έτους δεν εισάγει κάποιο ειδικότερο λογιστικό δίκαιο της προσωπικής εταιρίας ούτε την υποχρέωση σύνταξης ετήσιων οικονομικών καταστάσεων, όπως η υποχρέωση αυτή ρυθμίζεται διεξοδικά στις διατάξεις του ειδικού λογιστικού δικαίου των αε, δηλαδή των άρθρων 41 επ. ΚΝ 2190/1920 [4] . Η έλλειψη ειδικού λογιστικού δικαίου στις ομόρρυθμες εταιρίες από τη μία πλευρά και η ύπαρξη ενός αυστηρού ειδικού λογιστικού δικαίου των ανωνύμων εταιριών από την άλλη, το οποίο δεν εφαρμόζεται στην ομόρρυθμη εταιρία (εκτός κι εάν υπάρχει σχετική καταστατική πρόβλεψη) δικαιολογείται από τη νομική φύση των δύο εταιριών και τα διαφορετικά χαρακτηριστικά τους.

Σε αντίθεση με την ανώνυμη εταιρία, στις προσωπικές εταιρίες, όπως στην ομόρρυθμη, δεν υπάρχει υποχρεωτικά εταιρικό κεφάλαιο, για τις δε υποχρεώσεις της εταιρίας ευθύνονται όλοι οι ομόρρυθμοι εταίροι προσωπικά και απεριόριστα, εις ολόκληρον με την εταιρία. Εξαιτίας των χαρακτηριστικών αυτών της ομόρρυθμης εταιρίας και ιδίως της προσωπικής ευθύνης των εταίρων για τα χρέη της εταιρίας, τα οικονομικά της αποτελέσματα δεν παρουσιάζουν ευρύτερο ενδιαφέρον, για αυτό και δεν δημοσιεύονται. Στην ομόρρυθμη εταιρία, η λογιστική απεικόνιση των οικονομικών αποτελεσμάτων εξυπηρετεί τις εσωτερικές σχέσεις των εταίρων και την διανομή των κερδών της χρήσης και γίνεται για φορολογικούς σκοπούς [5] .

Για την κατάρτιση, επομένως, των ετήσιων λογαριασμών της ΟΕ δεν βρίσκουν εφαρμογή, ούτε ευθέως ούτε αναλογικά, οι διατάξεις των άρθρων 41 επ. ΚΝ 2190/1920 , εκτός κι εάν όλοι οι εταίροι είναι τα νομικά πρόσωπα που αναφέρονται στο άρθρο 50α Ν 3190/1955 . Ο λογαριασμός συντάσσεται από τον διαχειριστή είτε ως απλός λογαριασμός κερδοζημιών είτε με τη μορφή των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων του ΚΒΣ και δεν υπόκειται στην προηγούμενη έγκριση των εταίρων. Σε περίπτωση που οι εταίροι διαφωνούν με τον τρόπο διαχείρισης, όπως αυτός αποτυπώνεται στους ετήσιους λογαριασμούς, μπορούν να ασκήσουν το δικαίωμα ελέγχου κατ’ άρθρο 755 ΑΚ και να ζητήσουν την παροχή πληροφοριών από τον διαχειριστή, να ασκήσουν το κατ’ άρθρο 754 ΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 718 ΑΚ δικαίωμα λογοδοσίας, να ζητήσουν ανάκληση του διαχειριστή με τις προϋποθέσεις του άρθρου 752 ΑΚ και, τέλος, μπορούν να ζητήσουν την αποζημίωσή τους με επίκληση του άρθρου 714 ΑΚ, εφόσον υπέστησαν ζημία από τις πράξεις του διαχειριστή.

2. Υπολογισμός κερδών εταιρικής χρήσης

Στη σχετική θεωρία και νομολογία υποστηρίζεται ότι στις (εμπορικές) ομόρρυθμες εταιρίες, ως κέρδος και ζημία εννοούνται το καθαρό κέρδος και η καθαρή ζημία, όπως αυτά προκύπτουν από τον λογαριασμό κερδοζημιών μιας συγκεκριμένης χρήσεως ή όλης της διάρκειας της εταιρίας, δηλαδή το ποσό κατά το οποίο το ενεργητικό υπερβαίνει το παθητικό ή υπερκαλύπτεται από αυτό, αντιστοίχως, όχι δε το μικτό κέρδος ή η μικτή ζημία [6] . Ως κέρδη, επομένως, δεν νοούνται οι εισπράξεις αλλά το καθαρό προϊόν που απομένει μετά την αφαίρεση των εξόδων [7] .

Εφόσον από τα οικονομικά αποτελέσματα της χρήσης προκύπτει ζημία, αν δεν καλύπτεται με συμψηφισμό θετικού στοιχείου εισοδήματος άλλης πηγής, αυτή μεταφέρεται διαδοχικώς στα 3 επόμενα οικονομικά έτη. Εάν από τα οικονομικά αποτελέσματα της χρήσης προκύπτει κέρδος, αυτό διανέμεται στους εταίρους, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 762 ΑΚ ή στο καταστατικό.

3. Διανομή κερδών - Γέννηση και άσκηση αξίωσης εταίρου

Στενά συνυφασμένο με την εταιρική ιδιότητα είναι το δικαίωμα συμμετοχής του εταίρου στα οικονομικά αποτελέσματα της εταιρικής δραστηριότητας, το οποίο εκδηλώνεται με το γενικό δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη της εταιρίας καθώς και με το δικαίωμα συμμετοχής στο προϊόν της εκκαθάρισης. Το πρώτο αναλύεται στο γενικό δικαίωμα συμμετοχής του εταίρου στα κέρδη της εταιρίας καθόλη τη διάρκειά της καθώς και στην αξίωση να του καταβληθούν τα κέρδη που του αναλογούν στη συγκεκριμένη εταιρική χρήση [8] .

Το καταστατικό της εταιρίας μπορεί να ορίζει συγκεκριμένες προϋποθέσεις υπό τις οποίες ασκείται η αξίωση των εταίρων στα κέρδη συγκεκριμένης εταιρικής χρήσης. Μπορεί, επιπλέον, να προβλέπει άλλους τρόπους διάθεσης των κερδών, όπως μεταξύ άλλων ότι ένα μέρος των κερδών δεν θα διανέμεται αλλά θα παρακρατείται για τη δημιουργία αποθεματικού για διάφορους σκοπούς, όπως για την κάλυψη ενδεχόμενων μελλοντικών ζημιών κ.ά. [9] .

Σε περίπτωση που το καταστατικό δεν περιλαμβάνει καμία πρόβλεψη για τον τρόπο διάθεσης των κερδών, το κενό αναπληρώνεται με το άρθρο 762 ΑΚ το οποίο ορίζει, όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω, ότι, εφόσον στην εταιρική σύμβαση δεν υπάρχει άλλη ρύθμιση και πρόκειται για εταιρία που έχει διάρκεια μεγαλύτερη του έτους, ο λογαριασμός κλείνεται και τα κέρδη μοιράζονται στο τέλος κάθε έτους [10] .

Με την ως άνω, ενδοτικού δικαίου, διάταξη, προσδιορίζεται ο χρόνος διανομής των κερδών και, επομένως ο χρόνος γέννησης της αντίστοιχης αξίωσης του εταίρου. Στις εταιρίες, οι οποίες έχουν διάρκεια μεγαλύτερη του έτους, η διανομή των κερδών γίνεται στο τέλος του έτους, εκτός κι εάν το καταστατικό προβλέπει αντίθετη ρύθμιση ή οι εταίροι αποφασίσουν διαφορετικά ως προς το χρόνο διανομής των κερδών. Με τη διανομή του άρθρου 762 ΑΚ ικανοποιείται η αξίωση του εταίρου για τη συμμετοχή του στα κέρδη της εταιρίας. Η διάταξη αναφέρεται σε διανομή των κερδών στους εταίρους («... τα κέρδη μοιράζονται ...») και όχι σε «διάθεση» των κερδών, όρος ο οποίος χρησιμοποιείται στο άρθρο 34 του ΚΝ 2910/1920 για τις ανώνυμες εταιρίες. Από τη διατύπωση της διάταξης συνάγεται ότι η διανομή των κερδών μεταξύ των εταίρων στο τέλος της χρήσης αποτελεί τον κανόνα στον τρόπο διάθεσης των κερδών, εκτός κι εάν το καταστατικό προβλέπει και άλλους τρόπους διάθεσής τους ή οι εταίροι αποφασίσουν διαφορετικά. Η διάθεση είναι ευρύτερη έννοια και μπορεί να περικλείει περισσότερους τρόπους χρησιμοποίησης των εταιρικών κερδών, οι οποίοι όμως, ακριβώς επειδή συνιστούν επέμβαση στο εκ του νόμου προβλεπόμενο δικαίωμα επί των κερδών και στην αξίωση επί των κερδών συγκεκριμένης εταιρικής χρήσης, πρέπει είτε να προβλέπονται στο καταστατικό είτε να αποτελούν αντικείμενο απόφασης των εταίρων. Στο βαθμό, επομένως, που δεν προβλέπεται άλλος τρόπος διάθεσης των κερδών στο καταστατικό, η μη διανομή τους και η μεταφορά τους σε άλλες χρήσεις, όπως π.χ. για το σχηματισμό αποθεματικών, προϋποθέτει την λήψη σχετικής απόφασης των εταίρων [11] .

Από τη διάταξη του άρθρου 762 ΑΚ δεν προκύπτει ότι προϋπόθεση για τη διανομή των κερδών και την ικανοποίηση της αντίστοιχης αξίωσης του εταίρου, συνιστά η κατάρτιση και έγκριση των εταιρικών λογαριασμών από τη συνέλευση των εταίρων, όπως αντίθετα προβλέπεται ρητά στο δίκαιο των ανωνύμων εταιριών, όπου τόσο οι ετήσιες οικονομικές καταστάσεις όσο και η διάθεση των κερδών χρήζουν της ρητής εγκρίσεως της γενικής συνέλευσης των μετόχων [12] . Το δικαίωμα του εταίρου της ομόρρυθμης στα κέρδη, γενικό και ειδικό κατά την ανωτέρω διάκριση, πηγάζει από την εταιρική σύμβαση, από την οποία πηγάζουν όλα τα δικαιώματα των εταίρων. Ο χρόνος άσκησης της αξίωσης του εταίρου στα κέρδη προβλέπεται στο άρθρο 762 ΑΚ και συμπίπτει με το χρόνο λήξης κάθε εταιρικής χρήσης, εφόσον η εταιρία έχει διάρκεια μεγαλύτερη του έτους και εφόσον το καταστατικό δεν προβλέπει διαφορετικές ρυθμίσεις.

Η κατάρτιση του λογαριασμού του άρθρου 762 ΑΚ, είτε ως απλού λογαριασμού κερδοζημιών είτε των λογαριασμών του άρθρου 29 ΚΒΣ, είναι απαραίτητη προκειμένου να διαπιστωθούν τα οικονομικά αποτελέσματα της εταιρίας και για το λόγο αυτό εντάσσεται στην ευρύτερη υποχρέωση του διαχειριστή για παροχή πληροφόρησης ως προς την εκτέλεση της δοθείσης εντολής διαχείρισης. Ακόμη όμως κι εάν ο λογαριασμός αυτός δεν συνταχθεί από τον διαχειριστή, ο εταίρος μπορεί να τον υποχρεώσει δικαστικώς προς τούτο με την αγωγή λογοδοσίας είτε μπορεί ο ίδιος, απευθείας, χωρίς να ασκήσει αγωγή λογοδοσίας, αλλά ασκώντας το δικαίωμα του άρθρου 755 ΑΚ να προσδιορίσει τα οικονομικά αποτελέσματα της εταιρίας και να ασκήσει έτσι την αξίωσή του στα κέρδη. Στην κρίση αυτή κατέληξε ο Άρειος Πάγος με αποφάσεις του, σύμφωνα με τις οποίες ο εταίρος μπορεί απευθείας χωρίς να πρέπει να προσφύγει στις διατάξεις περί λογοδοσίας και χωρίς να χρειάζεται να αναφέρει στην αγωγή του ότι κλείσθηκε από την εταιρία ο λογαριασμός στο τέλος του έτους και ότι συντάχθηκε ο σχετικός ισολογισμός, να ασκήσει την αξίωσή του για τη λήψη των ετήσιων κερδών. Το μόνον που απαιτείται στη σχετική αγωγή είναι ο προσδιορισμός των καθαρών κερδών, όπως αυτά θα προκύπτουν από τα νομίμως τηρούμενα βιβλία της επιχείρισης [13] .

Η προηγούμενη λήψη σχετικής απόφασης των εταίρων, δεν αποτελεί προϋπόθεση γέννησης και άσκησης της αξίωσης στα κέρδη. Τέτοια απόφαση θα απαιτούνταν μόνον στο βαθμό που το καταστατικό προέβλεπε ότι τα κέρδη δεν θα διανέμονται στους εταίρους αλλά θα διατίθενται για άλλες χρήσεις ή προέβλεπε γενικότερα άλλους όρους για τη διάθεση των κερδών από τους οποίους οι εταίροι θα ήθελαν να αποκλίνουν σε κάποια χρήση. Εφόσον το καταστατικό δεν θέτει συγκεκριμένους περιορισμούς, χρονικούς ή άλλους στο δικαίωμα των εταίρων στα κέρδη, κάθε εταίρος μπορεί να προβάλει την αξίωσή του αυτή έναντι της εταιρίας με το κλείσιμο της χρήσης είτε επικαλούμενος τους λογαριασμούς που έχει συντάξει ο διαχειριστής είτε προβαίνοντας ο ίδιος στην κατάρτιση τέτοιων λογαριασμών.

Σε περίπτωση που ο διαχειριστής δεν προβαίνει στη διάθεση των κερδών, ο εταίρος μπορεί, όπως προκύπτει και από την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, να ασκήσει αγωγή κατά της εταιρίας προβάλλοντας την αξίωσή του για συμμετοχή στα κέρδη, επικαλούμενος είτε τις καταστάσεις που έχει συντάξει ο διαχειριστής, είτε προσδιορίζοντας ο ίδιος τα κέρδη, ασκώντας το δικαίωμά του άρθρου 755 ΑΚ, εάν δεν έχουν συνταχθεί καθόλου λογαριασμοί από τον διαχειριστή ή έχουν συνταχθεί αλλά ο εταίρος διαφωνεί με το ύψος των διανεμόμενων κερδών. Στην τελευταία περίπτωση, για την άσκηση της αξίωσης επί των κερδών δεν απαιτείται η προηγούμενη διόρθωση των λογαριασμών που κατήρτισε ο διαχειριστής, ακόμη κι εάν αυτές κατατέθηκαν στην εφορία για τον προσδιορισμό της φορολογίας εισοδήματος. Οι προβλέψεις του φορολογικού δικαίου δεν μπορούν να παράγουν συνέπειες εις βάρος του δικαιώματος του εταίρου επί των κερδών. Τυχόν παραβίαση φορολογικών διατάξεων ή διατάξεων του ΚΒΣ μέσω της εσφαλμένης απεικόνισης των ετήσιων λογαριασμών θα επιφέρει διοικητικές και μόνον κυρώσεις εις βάρος της εταιρίας και σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να επηρεάσει την άσκηση της αξίωσης του εταίρου στα κέρδη, εφόσον τέτοια κέρδη αποδεικνύεται, βάσει των νομίμως τηρούμενων βιβλίων της, ότι υπάρχουν και προσδιορίζονται στην σχετική αγωγή του εταίρου.

Σε ό,τι αφορά στον τρόπο κατανομής των κερδών στους εταίρους, αυτή λαμβάνει συνήθως χώρα σύμφωνα με τα ποσοστά που προβλέπει το καταστατικό. Εάν το καταστατικό δεν ορίζει τίποτα ως προς τη συμμετοχή των εταίρων στα αποτελέσματα, το κενό αναπληρώνεται από τον ίδιο το νόμο και συγκεκριμένα το άρθρο 763 του ΑΚ, το οποίο, συμπληρώνει το άρθρο 762 ΑΚ. Το άρθρο 763 ορίζει ειδικότερα ότι «αν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, οι εταίροι μετέχουν στα κέρδη και στις ζημίες κατά ίσα μέρη, ανεξάρτητα από την εισφορά τους». Σημειώνεται ότι το ήμισυ των κερδών που δικαιούται, βάσει του ποσοστού του να λάβει ο εταίρος συνιστά την λεγόμενη επιχειρηματική αμοιβή. Το ποσό αυτό δεν φορολογείται στην εταιρία ως κέρδος, αλλά συνιστά εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις και ο σχετικός φόρος βαρύνει τον δικαιούχο εταίρο [14] .

Η μορφή της συμμετοχής στις ζημίες που αναφέρεται στην ως άνω διάταξη του άρθρου 763 ΑΚ δεν πρέπει να συγχέεται με την προσωπική και απεριόριστη ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου για τις υποχρεώσεις της ομόρρυθμης εταιρίας. Η τελευταία αναφέρεται στις εξωτερικές σχέσεις της εταιρίας και παρέχει στους δανειστές της εταιρίας τη δυνατότητα να στραφούν κατά των εταίρων προκειμένου να ικανοποιηθούν για τις αξιώσεις τους. Πρόκειται δηλαδή για ευθύνη ευθέως απέναντι στους εταιρικούς δανειστές και όχι απέναντι στην εταιρία για καταβολή συμπληρωματικών εισφορών προκειμένου αυτή να ικανοποιήσει τους δανειστές της [15] . Η συμμετοχή των εταίρων στις ζημίες αφορά στις εσωτερικές σχέσεις της εταιρίας και σημαίνει αφενός ότι η εταιρία μπορεί να αξιώσει από τους εταίρους την καταβολή συμπληρωματικών εισφορών, μόνον όμως εφόσον αυτή η δυνατότητα έχει συμφωνηθεί από τους εταίρους (άρθρο 745 ΑΚ) και αφετέρου ότι ο εταίρος που εξόφλησε εταιρικό χρέος και δεν εισέπραξε ό,τι κατέβαλε από την εταιρία αναγωγικά, μπορεί να στραφεί κατά των συνεταίρων του αξιώνοντας από αυτούς την αναλογία τους [16] . Το άρθρο 745 προβλέπει συγκεκριμένα ότι «ο εταίρος, αν δεν συμφωνήθηκε διαφορετικά, δεν έχει υποχρέωση να αυξήσει την εισφορά του, ούτε να τη συμπληρώσει, αν μειώθηκε εξαιτίας ζημιών μετά την πραγματοποίησή της». Επομένως, εάν δεν έχει συμφωνηθεί είτε στο αρχικό καταστατικό είτε με μεταγενέστερη ομόφωνη απόφαση των εταίρων ότι σε περίπτωση εμφάνισης ζημιών σε μία χρήση οι εταίροι θα καταβάλουν επιπλέον εισφορές, δεν μπορούν να υποχρεωθούν προς τούτο ούτε από το διαχειριστή ούτε από τους υπόλοιπους εταίρους [17] .

Ενόψει των ανωτέρω, τα κέρδη είναι καταβλητέα στους εταίρους μετά την εξεύρεσή τους χωρίς άλλη προϋπόθεση και ιδίως χωρίς την προϋπόθεση κατάρτισης ετήσιων λογαριασμών από τον διαχειριστή και έγκρισης τόσο αυτών όσο και της διανομής των κερδών από τους εταίρους, εφόσον το καταστατικό δεν περιλαμβάνει αντίθετη πρόβλεψη. Ο εταίρος έχει αξίωση στα κέρδη μόλις λήξει το χρονικό διάστημα υπολογισμού τους και το συναλλακτικά εύλογο χρονικό διάστημα συντάξεως των εταιρικών λογαριασμών [18] . Ο διαχειριστής πρέπει να προβεί στην κατανομή των κερδών βάσει των ποσοστών που αναφέρονται στο καταστατικό ή, ελλείψει σχετικής πρόβλεψης, κατά ίσα μέρη. Εάν ο διαχειριστής δεν συντάξει λογαριασμούς για την εξεύρεση των κερδών, ο εταίρος μπορεί μόνος, ασκώντας το δικαίωμα του άρθρου 755 ΑΚ, να αξιώσει δικαστικά την διανομή των κερδών προσδιορίζοντας ο ίδιος το ύψος τους [19] . Η αγωγή εταίρου για την καταβολή σε αυτόν των κερδών που του αναλογούν απευθύνεται νόμιμα μόνον κατά της εταιρίας [20] .

ΙΙ. Προϋποθέσεις μεταφοράς κερδών σε επόμενη χρήση

Η μη διανομή κερδών ή η με άλλον τρόπο διάθεσή τους οδηγεί σε αποκλεισμό ή περιορισμό του εκ του νόμου προβλεπόμενου δικαιώματος του εταίρου στα κέρδη και για το λόγο αυτό προϋποθέτει είτε σχετική καταστατική πρόβλεψη είτε τη λήψη ομόφωνης απόφασης από τη συνέλευση των εταίρων [21] . Περίπτωση διάθεσης των κερδών αποτελεί και η μεταφορά κερδών εις νέον, η οποία συνιστά ουσιαστικά σχηματισμό έκτακτου αποθεματικού και ισοδυναμεί με μη διανομή κερδών [22] . Οι εταίροι, επομένως, είναι ελεύθεροι, είτε να καθορίσουν στο καταστατικό είτε να αποφασίσουν για συγκεκριμένη χρήση ότι τα κέρδη ή μέρος των κερδών δεν θα διανέμονται αλλά θα μεταφέρονται σε επόμενη χρήση. Σκοπό σύστασης του αποθεματικού αποτελεί κατά κανόνα η κάλυψη ενδεχόμενων μελλοντικών ζημιών, η πραγματοποίηση επενδύσεων, η αύξηση του κεφαλαίου κ.ά.

III. Όροι εγκυρότητας της απόφασης για την μεταφορά των κερδών σε επόμενη χρήση

1. Γενικά ως προς τις αποφάσεις των εταίρων της ΟΕ

Όπως σε κάθε ένωση προσώπων, οι εταίροι μιας ομόρρυθμης εταιρίας έχουν το δικαίωμα, το οποίο απορρέει από την εταιρική σύμβαση, να λαμβάνουν μέρος στη διαδικασία λήψης των εταιρικών αποφάσεων, να εκφράζουν τη γνώμη τους και να υποβάλουν αιτήσεις προς τους εταίρους και προς την εταιρία [23] . Το περιεκτικό αυτό δικαίωμα συμμετοχής και σύμπραξης στη λήψη αποφάσεων από τους εταίρους, συνιστά απαραίτητη προϋπόθεση για το σχηματισμό της εταιρικής βούλησης και πραγματώνεται με το δικαίωμα ψήφου, το οποίο είναι απεριόριστο [24] . Εξάλλου, σε πολλές διατάξεις γίνεται αναφορά στη λήψη αποφάσεων από τους εταίρους (άρθρο 46 ΕΝ, άρθρα 752 παρ. 3, 757, 771, 778 και 754 παρ. 1 σε συνδ. με άρθρο 718 ΑΚ), για θέματα που δεν αφορούν στην διοίκηση της εταιρίας, όπως η τροποποίηση του καταστατικού της εταιρίας ή η επιβολή συμπληρωματικών εισφορών [25] .

Τα θέματα τα οποία υπάγονται στην αποκλειστική αρμοδιότητα της συνέλευσης των εταίρων είναι αυτά που εκφεύγουν της καθημερινής διαχείρισης και επηρεάζουν άμεσα την λειτουργία της ή τους εταίρους, όπως για παράδειγμα η τροποποίηση του καταστατικού, η μη διανομή κερδών και η μεταφορά τους εις νέον, ο περιορισμός του δικαιώματος ψήφου [26] .

Η απόφαση της συνέλευσης των εταίρων θα λάβει υπόσταση μόλις οι ψήφοι από τις οποίες σχηματίζεται περιέλθουν στους αποδέκτες τους, δηλαδή είτε στους λοιπούς ψηφίζοντες εταίρους είτε στον τυχόν εκλεγέντα πρόεδρο της συνέλευσης [27] . Όπως δε έκρινε η ΠΠρΘεσ 10419/2002 [28] , θα πρέπει να αποδεικνύεται ότι ο εταίρος κλήθηκε έστω και άτυπα για να συμμετάσχει στη λήψη της απόφασης της γενικής συνέλευσης και ότι ψήφισε έστω και με έναν από τους επιτρεπόμενους τρόπους που προαναφέρθηκαν, δηλαδή με περιφορά, χωριστά ή διαδοχικώς ή με επιστολή ή με fax.

Για τη λήψη απόφασης από τη συνέλευση των εταίρων απαιτείται, κατά κανόνα, ομοφωνία, δηλαδή συγκέντρωση θετικών ψήφων όλων των εταίρων, εκτός κι εάν το καταστατικό προβλέπει διαφορετικά, καθώς ο κανόνας της ομοφωνίας αποτελεί ενδοτικό δίκαιο [29] .

Ειδικά, όμως, για την περίπτωση αποφάσεων που θίγουν τα δικαιώματα των εταίρων και συνιστούν τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής απαιτείται η συναίνεση του θιγόμενου. Ως πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής γίνεται αντιληπτή η δέσμη εκείνη των θεμελιωδών διοικητικών και περιουσιακών δικαιωμάτων τα οποία μπορούν να περιοριστούν με διάταξη του καταστατικού ή απόφαση των εταίρων, μόνον εφόσον υπάρχει συναίνεση του θιγόμενου [30] . Περίπτωση τέτοιας απόφασης αποτελεί για παράδειγμα η απόφαση για την αύξηση των εισφορών σε περίπτωση ζημιών, η οποία, κατά τη ρητή διατύπωση του άρθρου 745 ΑΚ, απαιτεί τη συναίνεση του εταίρου. Σύμφωνα με μία άποψη, η ως άνω συναίνεση θα μπορούσε να δοθεί υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, και μέσω της πρόβλεψης στο καταστατικό διάταξης που να προβλέπει την λήψη τέτοιων αποφάσεων με πλειοψηφία [31] . Σύμφωνα όμως με άλλη άποψη, η γενικής ισχύος ρήτρα πλειοψηφίας στο καταστατικό δεν ισχύει για αποφάσεις τροποποιητικές του καταστατικού που θίγουν τον πυρήνα των εταιρικών δικαιωμάτων των εταίρων, αλλά απαιτείται πρόσθετη ερμηνευτική θεμελίωση για την ισχύ της ρήτρας πλειοψηφίας και σε τέτοιες περιπτώσεις [32] . Κατά την ορθότερη αυτή άποψη, θα ήταν αντίθετο με την καλή πίστη να επεκταθεί η γενική ισχύς της πλειοψηφικής ρήτρας και στις αποφάσεις εκείνες που στην ουσία καταργούν τον αυτοπροσδιορισμό και αυτοδιάθεση των εταίρων. Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με την ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής αντιστοιχεί στα σχετικώς αναφαίρετα εταιρικά δικαιώματα, δηλαδή σε εκείνα τα οποία δεν μπορούν να περιοριστούν χωρίς τη συναίνεση του θιγόμενου, ακόμη κι εάν υπάρχει σπουδαίος λόγος, όπως το δικαίωμα συμμετοχής στη διαχείριση, η μεταβολή ποσοστού συμμετοχής των εταίρων, η διανομή κερδών.

2. Έλεγχος των αποφάσεων των εταίρων - Ιδιαίτερα η υποχρέωση πίστης

Οι αποφάσεις που σχηματίζονται από τις επιμέρους δηλώσεις βουλήσεως των εταίρων, μπορεί να είναι ελαττωματικές, με την ευρεία έννοια του όρου, δηλαδή ακυρώσιμες ή άκυρες, κατά τις γενικές διατάξεις του ΑΚ [33] .

Γενικά, η ομόφωνη λήψη μιας απόφασης καθιστά στην πράξη άνευ σημασίας τον έλεγχο, τόσο από άποψη διαδικασίας όσο και από άποψη περιεχομένου της απόφασης, καθώς κανείς εταίρος δεν αναμένεται να προβάλει τέτοιο ζήτημα, ενώ ένας τρίτος, καλυπτόμενος από την προσωπική και εις ολόκληρον ευθύνη του εταίρου για τις υποχρεώσεις της εταιρίας, μάλλον δεν θα είχε λόγο να θέσει ζήτημα ακυρότητας της απόφασης. Για τον ίδιο λόγο, σε μία ομόφωνη απόφαση θα πρέπει να αποκλεισθεί ο έλεγχος καταχρηστικότητας του περιεχόμενου της, κίνδυνος ο οποίος ενυπάρχει κατά κανόνα στις πλειοψηφικές αποφάσεις. Σε κάθε περίπτωση, εφόσον διαπιστωθεί ότι μία απόφαση έρχεται σε αντίθεση με το νόμο ή το καταστατικό της ΟΕ, θα είναι άκυρη, ήτοι θα λογίζεται ότι ουδέποτε έχει ληφθεί και δεν θα παράγει καμία έννομη συνέπεια [34] . Σημειωτέον δε ότι άκυρη θα είναι και η απόφαση η οποία, ανεξάρτητα από το εάν το καταστατικό προβλέπει ή όχι συγκεκριμένες διατυπώσεις σύγκλησης της συνέλευσης των εταίρων, λήφθηκε χωρίς να παρασχεθεί η δυνατότητα στον εταίρο να ασκήσει το απολύτως αναφαίρετο δικαίωμα της ψήφου [35] .

Η ακυρότητα της απόφασης αφορά κατά τεκμήριο την ίδια την απόφαση και όχι τις ψήφους από τις οποίες αυτή σχηματίζεται. Γίνεται, ωστόσο, δεκτό ότι οι ψήφοι των εταίρων, ως δικαιοπρακτικού χαρακτήρα δηλώσεις, απαιτούν ικανότητα προς δικαιοπραξία και μπορεί να είναι άκυρες ή ακυρώσιμες σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις του ΑΚ. Αν και ο τρόπος άσκησης του δικαιώματος ψήφου, η έκφραση δηλαδή της βούλησης του εταίρου επί συγκεκριμένου ζητήματος, είναι και πρέπει να είναι ελεύθερος, καθώς συνιστά το σημαντικότερο διοικητικής φύσεως δικαίωμα του εταίρου, υποστηρίζεται ότι υπόκειται σε όρια, η υπέρβαση των οποίων καθιστά την άσκηση του δικαιώματος καταχρηστική με συνέπειες ακυρότητας ως προς τη δοθείσα ψήφο. Με εφαρμογή της γενικής ρήτρας του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία τυγχάνει εφαρμογής στην άσκηση κάθε ιδιωτικού δικαιώματος, τα όρια απορρέουν από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη καθώς και τον σκοπό (κοινωνικό - οικονομικό) του δικαιώματος [36] . Ειδικά στην περίπτωση των εταιρικών δικαιωμάτων, υποστηρίζεται η άποψη ότι τα όρια στην άσκηση των δικαιωμάτων αυτών απορρέουν από την λεγόμενη υποχρέωση πίστης του εταίρου απέναντι στην εταιρία και σε ό,τι αφορά τις προσωπικές εταιρίες και απέναντι στους συνεταίρους του [37] .

Η υποχρέωση πίστης του εταίρου αποτελεί μία ειδική εκδήλωση της γενικής αρχής της καλής πίστης του άρθρου 288 ΑΚ και αποτελεί αξιολογικό μέτρο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του, χωρίς να συνιστά αληθινή υποχρέωση προς παροχή ή παράλειψη [38] . Απορρέει από τη σχέση εμπιστοσύνης που συνδέει τους εταίρους, οι οποίοι, στο πλαίσιο επιδίωξης του κοινού σκοπού, οφείλουν να διαφυλάττουν τα συμφέροντα της εταιρίας και των συνεταίρων τους και να παραλείπουν ενέργειες οι οποίες μπορούν να βλάψουν τα συμφέροντα αυτά [39] . Η υποχρέωση πίστης αποτυπώνεται ειδικότερα στα άρθρα 741 και 742 ΑΚ ως υποχρέωση με θετικό και αρνητικό περιεχόμενο. Με τη θετική της όψη θεσπίζει ότι οι εταίροι υποχρεούνται έναντι του νομικού προσώπου και έναντι αλλήλων να πράττουν οτιδήποτε συντελεί στην πραγμάτωση του κοινού (εταιρικού) σκοπού, δηλαδή της δραστηριότητας της εταιρίας [40] . Με το θετικό της περιεχόμενο η υποχρέωση πίστης αφορά κατά κανόνα τον διαχειριστή εταίρο [41] . Με την αρνητική της όψη απαγορεύει στους εταίρους να πράττουν ό,τι παρεμποδίζει την υλοποίηση του εταιρικού, κοινού, σκοπού [42] . Σαν πράξη που αντιτίθεται στα εταιρικά συμφέρονται θεωρείται εκείνη η οποία επιδρά αρνητικά στην πραγμάτωση του κοινού σκοπού. Από τη γενική απαγόρευση της ΑΚ 747 απορρέει η ειδικότερη υποχρέωση παράλειψης πράξεων ανταγωνισμού καθώς και η υποχρέωση τήρησης εχεμύθειας [43] . Η λειτουργία της υποχρέωσης πίστης ως γενικής ρήτρας αποκλείει την δυνατότητα εκ των προτέρων απαρίθμησης των περιπτώσεων που υπάγονται στη ρυθμιστική της εμβέλεια.

Το συμφέρον της εταιρίας και πιο συγκεκριμένα της επιχείρησης ως ενιαίου συνόλου (κεφαλαίου, εργασίας, επιχειρηματικότητας) συνίσταται ειδικότερα στη διατήρηση και τη συνέχιση της εταιρίας μέσω της διαρκούς επιδίωξης του σκοπού για τον οποίο συστήθηκε [44] . Έτσι, εντός του εταιρικού συμφέροντος θα μπορούσαν να περιλαμβάνονται μέτρα για την διατήρηση της ικανότητας ανταγωνισμού της εταιρίας και την αύξηση της παραγωγικότητάς της [45] . Το συμφέρον αυτό βαίνει, κατά κανόνα, παράλληλα προς το συμφέρον των εταίρων για την απόλαυση των αποτελεσμάτων της επιδίωξης του κοινού σκοπού, τα οποία σε εταιρίες με οικονομικό σκοπό, είναι σχεδόν αποκλειστικά οικονομικά. Η προσωπική και απεριόριστη ευθύνη των εταίρων για τα χρέη της εταιρίας καθιστά ακόμη μεγαλύτερη τη σύγκλιση του εταιρικού συμφέροντος με τα κατ’ ιδίαν συμφέροντα των εταίρων. Σε μεγάλες επιχειρήσεις, οι οποίες έχουν σημασία και από κοινωνική άποψη, δηλαδή από άποψη απασχόλησης και εξασφάλισης θέσεων εργασίας, το εταιρικό συμφέρον θεωρείται ότι περικλείει και αυτά τα συμφέροντα.

Στις προσωπικές εταιρίες, οι εταίροι δεν υπέχουν υποχρέωση πίστης μόνον απέναντι στην εταιρία αλλά και απέναντι στους συνεταίρους τους [46] . Η υποχρέωση αυτή απορρέει από τον προσωπικό χαρακτήρα της επιχείρησης, την προσωπική δηλαδή σχέση των εταίρων και λαμβάνει επίσης θετικό και αρνητικό περιεχόμενο με την έννοια ότι όλοι οι εταίροι θα πρέπει να ενεργούν προς το συμφέρον των συνεταίρων τους και αντίστοιχα να αποφεύγουν την διενέργεια πράξεων οι οποίες θα μπορούσαν να ζημιώσουν τα συμφέροντα αυτά.

Αν και κατά κανόνα στις προσωπικές εταιρίες τα συμφέροντα των εταίρων θα πρέπει να συμβαδίζουν με τα συμφέροντα της εταιρίας, μπορεί, ωστόσο, να εμφανιστούν περιπτώσεις στις οποίες τα συμφέροντα αυτά συγκρούονται. Σε μία τέτοια περίπτωση το εταιρικό συμφέρον δεν απολαμβάνει εκ προοιμίου απόλυτο προβάδισμα έναντι των συμφερόντων των εταίρων, αλλά η σύγκρουση θα επιλυθεί με βάση τις αρχές του αναγκαίου μέσου και της αρχής της αναλογικότητας. Η πρώτη έχει ως περιεχόμενο ότι από περισσότερα μέτρα, τα οποία επιβάλλονται από το εταιρικό συμφέρον, πρέπει να επιλέγεται εκείνο το οποίο θίγει σε μικρότερο βαθμό τα συμφέροντα των εταίρων. Η αρχή της αναλογικότητας συνεπάγεται ότι κάποιο μέτρο το οποίο βρίσκεται εντός του εταιρικού συμφέροντος δεν πρέπει να θίγει υπέρμετρα τα συμφέροντα των εταίρων, πρέπει δηλαδή να υπάρχει σχέση αναλογίας μεταξύ της σπουδαιότητας του μέτρου αυτού και του μεγέθους της επερχόμενης προσβολής των εταιρικών συμφερόντων [47] . Η στάθμιση των συμφερόντων θα κριθεί από τη σπουδαιότητα του προς ψήφιση μέτρου και με βάση τις συγκεκριμένες κάθε φορά συνθήκες. Για την προσβολή σημαντικών συμφερόντων των εταίρων απαιτείται όπως το υπό ψήφιση μέτρο είναι μεγίστης σπουδαιότητας από τη σκοπιά του εταιρικού συμφέροντος [48] .

Στην περίπτωση της άσκησης του δικαιώματος ψήφου, η υποχρέωση πίστης, ως μέτρο αξιολόγησης του δικαιώματος του εταίρου, διεκδικεί κατ’ αρχήν εφαρμογή μόνον κατά την άσκηση του δικαιώματος αυτού. Δεν ενεργοποιείται, επομένως, σε περίπτωση που δεν υπάρχει καν άσκηση του δικαιώματος ψήφου. Για να αξιολογηθεί ο τρόπος άσκησης του δικαιώματος ψήφου θα πρέπει να τεθεί υπόψη των εταίρων το συγκεκριμένο μέτρο που πρέπει να ληφθεί με απόφασή τους καθώς και οι συνέπειες της λήψης του. Η άσκηση του δικαιώματος ψήφου σε μία τέτοια περίπτωση θα μπορούσε να θεωρηθεί καταχρηστική εάν το μέτρο προάγει προδήλως το εταιρικό συμφέρον, ήτοι είναι απαραίτητο για την πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού χωρίς να θίγει αδικαιολόγητα και δυσανάλογα τα συμφέροντα των εταίρων, αλλά ο εταίρος το καταψηφίζει ή αντίθετα υπερψηφίζει ένα μέτρο το οποίο δεν συμβάλει στην πραγμάτωση του κοινού σκοπού.

Καθώς η υποχρέωση του εταίρου να ψηφίσει προς μια συγκεκριμένη κατεύθυνση συνιστά επέμβαση στο σημαντικότερο διοικητικής φύσεως δικαίωμά του, οδηγώντας ουσιαστικά σε αποστέρηση του δικαιώματος αυτού, η υποχρέωση ψήφισης προς μία συγκεκριμένη κατεύθυνση μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις και υπό αυστηρές προϋποθέσεις θα μπορούσε να γίνει δεκτή [49] . Μάλιστα, εάν η λήψη του μέτρου συνεπάγεται την απώλεια ή τον περιορισμό και άλλου δικαιώματος που απορρέει από την εταιρική συμμετοχή, όπως το δικαίωμα στα κέρδη, η υποχρέωση θετικής ψήφου θα πρέπει να επιβάλλεται από λόγους υπέρτατου εταιρικού συμφέροντος. Ως τέτοιο μπορεί να εννοηθεί μόνον το συμφέρον στη διατήρηση και στη συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης, η οποία μπορεί να κινδυνεύει σε περίπτωση που η εταιρία έχει εισέλθει σε μία κατάσταση κρίσης ή αφερεγγυότητας.

Σε κάθε περίπτωση, όμως, ακόμη κι εάν η άσκηση του δικαιώματος ψήφου μπορούσε να θεωρηθεί, σε συγκεκριμένη περίπτωση και με την επίκληση συγκεκριμένων περιστατικών, καταχρηστική εξαιτίας υπέρβασης των ορίων που απορρέουν από την υποχρέωση πίστης, η μόνη συνέπεια που θα μπορούσε να επέλθει θα ήταν ο μη συνυπολογισμός της ψήφου στην απαιτούμενη απαρτία και ομοφωνία και όχι η υποχρέωση προς παροχή θετικής ψήφου. Η αρνητική ψήφος του εταίρου σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να μετατραπεί σε θετική, με εφαρμογή της υποχρέωσης πίστης. Για να υποχρεωθεί δε ο εταίρος να ψηφίσει θετικά (όπως υποστηρίζεται από μερίδα της θεωρίας), στο πλαίσιο εφαρμογής της υποχρέωσης πίστης, θα πρέπει να καταδικασθεί σε σχετική δήλωση βούλησης με απόφαση δικαστηρίου, το οποίο θα ερευνήσει εάν συντρέχει περίπτωση παραβίασης της υποχρέωσης πίστης σε συγκεκριμένη περίπτωση [50] . Πλασματική ψήφος δεν μπορεί να υπάρξει και είναι άκρως επικίνδυνο να θεωρηθεί ότι μπορεί να υπάρξει ακόμη και κατ’ εφαρμογή της υποχρέωσης πίστης, καθώς μπορεί να οδηγήσει σε καταστρατηγήσεις αναφαίρετων δικαιωμάτων με το πρόσχημα του εταιρικού συμφέροντος.

Στο γερμανικό δίκαιο, από την υποχρέωση πίστης απορρέουν εσωτερικά όρια στην άσκηση του δικαιώματος αυτού με την έννοια ότι απαγορεύεται η κακόπιστη άσκηση του δικαιώματος και όχι η άσκησή του με έναν συγκεκριμένο τρόπο. Η υπέρβαση των ορίων αυτών καθιστά την δοθείσα ψήφο άκυρη και μη συνυπολογίσιμη [51] . Η υποχρέωση πίστης μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις μπορεί να οδηγήσει στην υποχρέωση παροχής θετικής ψήφου και κατά κανόνα σε περιπτώσεις που συνδέονται με την τροποποίηση του καταστατικού [52] . Έχει έτσι κριθεί ότι μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις μπορεί να επιβληθεί στον εταίρο η υποχρέωση να συναινέσει στην αλλαγή του καταστατικού, εγκρίνοντας για παράδειγμα την αύξηση της αμοιβής του διαχειριστή [53] . Με την επίκληση όμως της υποχρέωσης αυτής δεν δύναται να επιβληθεί στον εταίρο η υποχρέωση να αυξήσει την εισφορά του συμμετέχοντας σε αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου [54] . Εφόσον υπάρχει ανάγκη αύξησης του εταιρικού κεφαλαίου για την διασφάλιση επιδίωξης του εταιρικού σκοπού, η υποχρέωση πίστης μπορεί να επιβάλει στον εταίρο να εγκρίνει την είσοδο στην εταιρία ενός τρίτου ο οποίος μπορεί να εισφέρει το απαιτούμενο κεφάλαιο και να ανεχθεί έτσι μία μείωση του ποσοστού συμμετοχής του στην εταιρία, όχι όμως να προβεί ο ίδιος στην κάλυψη του κεφαλαίου [55] . Ειδικά για την περίπτωση σύγκρουσης του δικαιώματος του εταίρου στα κέρδη με το συμφέρον στην επιδίωξη του εταιρικού σκοπού, κρίθηκε ότι εάν η εταιρία έχει εισέλθει σε κρίση, οι εταίροι μπορεί να υποχρεωθούν δυνάμει της υποχρέωσης πίστης να παραιτηθούν από το δικαίωμά τους στην απόληψη τόκων επί των εισφορών τους (όχι όμως από το δικαίωμά τους στα κέρδη) [56] .

Συνοψίζοντας, σε περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων (εταιρικού - εταίρων) δεν προκρίνεται εκ προοιμίου ως υπέρτερη η εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος μέσω της ενεργοποίησης της υποχρέωσης πίστης των εταίρων. Εξάλλου, η υποχρέωση πίστης των εταίρων και μεταξύ τους επιβάλει όπως λαμβάνονται υπόψη και διασφαλίζονται και τα επιμέρους συμφέροντα των εταίρων. Ιδίως τα δικαιώματα των εταίρων που απορρέουν από την εταιρική συμμετοχή, όπως το δικαίωμα ψήφου και το δικαίωμα επί των κερδών, θα μπορούσαν να προσβληθούν με την επίκληση της ανάγκης επιδίωξης του εταιρικού σκοπού μόνον σε περιπτώσεις πρόδηλης διακινδύνευσης του σκοπού αυτού και μόνον με τη ρητή συναίνεσή τους, παρεχόμενη αυτή εν συνελεύσει με ομόφωνη απόφαση, εκτός εάν προβλέπεται διαφορετικά στο καταστατικό. Τυχόν άρνηση του εταίρου σε μία τέτοια περίπτωση να συναινέσει στην προσβολή του δικαιώματός του θα μπορούσε να θεωρηθεί καταχρηστική και να μη ληφθεί υπόψη θεωρούμενη ως άκυρη, μόνο κατόπιν ακυρώσεώς της με απόφαση του δικαστηρίου. Η υποχρέωση, όμως, να προβεί στην παροχή θετικής ψήφου δεν μπορεί να ενεργοποιηθεί με την επίκληση της υποχρέωσης πίστης.

3. Η απόφαση για τη μεταφορά κερδών σε επόμενη χρήση

Ο σχηματισμός αποθεματικού από τα κέρδη της εταιρικής χρήσης, χωρίς να υπάρχει σχετική καταστατική πρόβλεψη, προϋποθέτει, όπως προεκτέθηκε, τη ρητή συναίνεση όλων των εταίρων [57] και δεν μπορεί να επέλθει με πράξη του διαχειριστή, εάν δεν συναινέσουν προς τούτο ρητά όλοι οι εταίροι, το δικαίωμα των οποίων θίγεται. Σε αντίθετη περίπτωση, αυτόβουλης, δηλαδή δράσης του διαχειριστή, η μεταφορά των κερδών σε επόμενη χρήση θα προσκρούει στη νόμιμη αξίωση του εταίρου στα κέρδη της εταιρίας του άρθρου 762 ΑΚ καθώς και στην εταιρική σύμβαση η οποία δεν προβλέπει τη δυνατότητα σχηματισμού αποθεματικού και τη μη διανομή με τον τρόπο αυτό των κερδών (μέρους ή συνόλου) στους εταίρους. Στην περίπτωση αυτή, η απόφαση του διαχειριστή θα είναι ανίσχυρη λόγω υπερβάσεως εξουσίας και συνεπώς ανίκανη να επιφέρει τη σκοπούμενη μεταβολή [58] .

Επομένως, εφόσον το καταστατικό της ομόρρυθμης εταιρίας δεν περιέχει διάταξη για τον ειδικότερο τρόπο διάθεσης των κερδών, συμπεριλαμβανομένου του σχηματισμού αποθεματικού, η μη διανομή αυτών από το διαχειριστή και η μεταφορά τους στην επόμενη χρήση απαιτεί τη λήψη ομόφωνης απόφασης από τη συνέλευση των εταίρων, καθώς ισοδυναμεί με προσβολή του δικαιώματος του εταίρου στα ετήσια κέρδη. Δεν είναι απαραίτητο να συγκληθεί η συνέλευση των εταίρων σε συγκεκριμένο τόπο, αρκεί να αποδεικνύεται ότι κάθε εταίρος συναίνεσε στην μη διανομή των κερδών και στη μεταφορά τους στην επόμενη χρήση [59] . Η απόφαση, δεν δύναται να υποκατασταθεί από άλλη πράξη του διαχειριστή ή ακόμη και από τη συνήθη πρακτική των εταίρων. Απαιτείται, δηλαδή, σε κάθε περίπτωση η σαφής εκδήλωση της βούλησης του εταίρου ως προς το συγκεκριμένο ζήτημα και η περιέλευση αυτής στους λοιπούς εταίρους [60] . Σε περίπτωση που δεν αποδεικνύεται ότι παρασχέθηκε η πραγματική δυνατότητα σε κάποιον εταίρο να συμμετάσχει στη συνέλευση και να εκφράσει τη βούλησή του ως προς το ζήτημα της μη διανομής κερδών συγκεκριμένης χρήσης, τυχόν ληφθείσα απόφαση και εφαρμογή της στη συνέχεια από τον διαχειριστή είναι απολύτως άκυρη.

Σε περίπτωση που ο διαχειριστής εταίρος προτείνει τη μεταφορά των κερδών σε επόμενη χρήση στη συνέλευση και εταίρος αρνείται να συναινέσει στη μεταφορά αυτή, η αρνητική ψήφος του εταίρου θα μπορούσε να ελεγχθεί ως καταχρηστική στο πλαίσιο της αρχής της υποχρέωσης πίστης. Ένας τέτοιος έλεγχος και η κατάφαση τυχόν καταχρηστικότητας, προϋποθέτει όμως αυστηρή στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων στη βάση της αρχής της αναλογικότητας καθώς, όπως προεκτέθηκε, το δικαίωμα στα κέρδη εντάσσεται στον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής και μπορεί να υποχωρήσει μόνον έναντι υπέρτερου εταιρικού συμφέροντος. Για τον σκοπό αυτό και προκειμένου να αποφασίσουν σχετικά όλοι οι εταίροι, θα πρέπει ο διαχειριστής εταίρος που προτείνει τον σχηματισμό των αποθεματικών να αιτιολογήσει συγκεκριμένα στους υπόλοιπους εταίρους και με την επίκληση συγκεκριμένων περιστατικών τους λόγους που επιβάλλουν τη μη διανομή των κερδών της χρήσης και τη μεταφορά τους στην επόμενη, επικαλούμενος ειδικότερα λόγους που σχετίζονται με την πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού.

Η απλή ύπαρξη υποχρεώσεων της εταιρίας δεν μπορεί να συνιστά σε καμία περίπτωση λόγο περιορισμού του δικαιώματος του εταίρου στα κέρδη επιβαλλόμενο από τη γενική ρήτρα της υποχρέωσης πίστης έναντι της εταιρίας, όπως οριοθετήθηκε ανωτέρω. Οι υποχρεώσεις κάθε εταιρίας γεννώνται από την δραστηριότητά της και καλύπτονται αντίστοιχα από τα έσοδά της που προκύπτουν από την άσκηση της δραστηριότητας αυτής. Σε περίπτωση που τα έσοδα καλύπτουν τις υποχρεώσεις της χρήσης και προκύπτει υπόλοιπο κερδών, ενώ επιπλέον δεν υπάρχουν και συσσωρευμένες ζημίες, δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί υπέρτερο εταιρικό συμφέρον που να επιβάλει έναντι του εταίρου τον περιορισμό του δικαιώματός του στα κέρδη της εταιρίας. Οι μελλοντικές υποχρεώσεις καλύπτονται καταρχήν από τα έσοδα των επόμενων χρήσεων και εφόσον αυτά δεν επαρκούν θα προκύψει ζημία. Η εταιρία δεν παύει να λειτουργεί και καθημερινά πραγματοποιεί κύκλο εργασιών και αντίστοιχα έσοδα. Το να παρακρατηθεί εκ των προτέρων ένα ποσό από τα κέρδη προκειμένου να καλυφθούν υποχρεώσεις που θα εμφανισθούν την επόμενη χρήση ή ακόμη και υποχρεώσεις που ήδη υπάρχουν και είναι ρυθμισμένες, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να δικαιολογηθεί στη βάση της υποχρέωσης πίστης.

Αντίθετα, μάλιστα, η επιβολή στον εταίρο της υποχρέωσης να αποποιηθεί του δικαιώματός του στα κέρδη για την κάλυψη υποχρεώσεων της εταιρίας της επόμενης χρήσης, θα ισοδυναμεί με επιβολή πρόσθετων εισφορών, η οποία, εάν δεν έχει συμπεριληφθεί στο καταστατικό ή εάν δεν έχει συναινέσει ρητά ο εταίρος, απαγορεύεται δυνάμει του άρθρου 745 ΑΚ. Από το άρθρο δε αυτό προκύπτει ότι ακόμη και η εμφάνιση ζημίας σε κάποια χρήση δεν συνεπάγεται την αυτοδίκαιη επιβολή υποχρέωσης στον εταίρο για την καταβολή πρόσθετων εισφορών προς κάλυψη της ζημίας, εάν αυτή η υποχρέωση του εταίρου δεν έχει συμπεριληφθεί στο καταστατικό ή εάν δεν συναινεί ρητά ο εταίρος.

Εφόσον δεν συντρέχουν ειδικότερες και επιτακτικές περιστάσεις που να καθιστούν τον σχηματισμό αποθεματικού επιβεβλημένο, όπως για παράδειγμα η επιδείνωση του κύκλου εργασιών της εταιρίας συνεπεία της οποίας προβλέπεται βάσιμα ότι η εταιρία δεν θα είναι σε θέση να εξυπηρετήσει τις υποχρεώσεις της εκ της δραστηριότητάς της ή ότι θα κινδυνεύσει να βρεθεί σε κατάσταση παύσης πληρωμών, τυχόν αρνητική ψήφος του εταίρου για το σχηματισμό αποθεματικού δεν μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική, πολύ δε περισσότερο δεν μπορεί αυτός να υποχρεωθεί σε παροχή θετικής ψήφου. Τυχόν επίκληση του εταιρικού συμφέροντος, χωρίς να συνδέεται με πραγματικό και υφιστάμενο ή έστω βάσιμα επικείμενο κίνδυνο πραγμάτωσης του εταιρικού σκοπού, δεν μπορεί να δικαιολογήσει, στην βάση της αρχής της αναλογικότητας, την επέμβαση τόσο στο δικαίωμα του εταίρου στα κέρδη όσο και στο δικαίωμά του να ψηφίσει ελεύθερα στην συνέλευση των εταίρων με θέμα το σχηματισμό αποθεματικού. Σε κάθε περίπτωση, ακριβώς επειδή η υποχρέωση πίστης προς την εταιρία αποτελεί γενική ρήτρα η οποία ενυπάρχει στις σχέσεις του εταίρου με την εταιρία και με τους λοιπούς εταίρους, η εφαρμογή της καθώς και η ένταση εφαρμογής της θα κριθεί με βάση τις συγκεκριμένες κάθε φορά συνθήκες και μόνον ενόψει του συγκεκριμένου θέματος που τίθεται προς ψήφιση σε συνέλευση των εταίρων και ως προς το οποίο παρέχεται η σχετική πληροφόρηση από τον διαχειριστή. Όσο πιο ουδέτερες είναι οι συνθήκες σε σχέση με την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού τόσο περισσότερο αδικαιολόγητη εμφανίζεται η επέμβαση στα δικαιώματα του εταίρου.

Γ. Η υπό κρίση περίπτωση

Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με βάση τα πραγματικά περιστατικά και τα σχετικά έγγραφα που τέθηκαν υπόψη μου, προκύπτουν τα παρακάτω:

Ι. Οι σχετικές διατάξεις του καταστατικού της Εταιρίας

Σύμφωνα με άρθρο ... του τελευταίου καταστατικού της Εταιρίας, οι εταίροι συμμετέχουν στις κερδοζημίες της εταιρίας ανάλογα με το ποσοστό συμμετοχής τους στο κεφάλαιο της εταιρίας.

Σύμφωνα με άλλο άρθρο του καταστατικού, η διαχείριση της εταιρίας ανατέθηκε αποκλειστικά στον εταίρο Γ, του οποίου οι αρμοδιότητες απαριθμούνται ενδεικτικά.

Άλλο άρθρο του καταστατικού ορίζει τα ακόλουθα: «Στο τέλος κάθε ημερολογιακού έτους συντάσσεται απογραφή και ισολογισμός και κλείνουν τα βιβλία της εταιρίας σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΒΣ. Επίσης με κοινή συμφωνία των διαχειριστών επιτρέπεται η διανομή κερδών και πριν το τέλος της χρήσεως. Με βάση αυτή τη συμφωνία κάθε εταίρος δικαιούται να προβαίνει σε απολήψεις κατά μήνα έναντι των κερδών που του αναλογούν και μέχρι του μισού των κερδών της χρήσεως συνολικά».

Ελλείψει ειδικότερων προβλέψεων στο καταστατικό της εταιρίας ως προς τον τρόπο διάθεσης των κερδών, ισχύει η διάταξη του άρθρου 762 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία, με το τέλος της χρήσης τα κέρδη μοιράζονται στους εταίρους βάσει του λογαριασμού κερδοζημιών που έχει καταρτισθεί από τους διαχειριστές. Για τη διάθεση των κερδών με οιοδήποτε άλλο τρόπο, όπως μεταξύ άλλων για τη μεταφορά τους εις νέον, δηλαδή για τον σχηματισμό έκτακτου αποθεματικού, απαιτείται η λήψη σχετικής ομόφωνης απόφασης από τους εταίρους, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα.

Από τη διάταξη του άρθρου του καταστατικού της Εταιρίας, που καθορίζει τις εξουσίες των διαχειριστών, δεν προκύπτει εξουσία αυτών να αποφασίζουν τη μη διανομή κερδών ή/και τη μεταφορά τους για τον σχηματισμό αποθεματικών, χωρίς τη ρητή συναίνεση των εταίρων και σε απόκλιση των προβλεπομένων για το ζήτημα των κερδών και της διανομής τους. Το άρθρο που αναφέρεται στις εξουσίες εκπροσώπησης των διαχειριστών καθώς και στη διαχείριση της εταιρίας με τη διενέργεια κάθε πράξης διοικήσεως αναγκαίας για τη λειτουργία της και την εκπλήρωση του εταιρικού της σκοπού είναι διατυπωμένο όπως κάθε σχετική καταστατική διάταξη που αναφέρεται στην εκπροσώπηση και διοίκηση της εταιρίας από τους διαχειριστές, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 748 ΑΚ.

Όπως ήδη αναφέρθηκε, η μη διανομή κερδών, όταν μάλιστα το καταστατικό προβλέπει, με ξεχωριστή καταστατική ρήτρα, ότι στο τέλος της χρήσης τα κέρδη διανέμονται, δεν αποτελεί πράξη διαχείρισης για την οποία μπορεί να αποφασίσει μόνος του ο διαχειριστής, αλλά πράξη που απαιτεί ομόφωνη απόφαση της συνέλευσης των εταίρων. Πρόκειται για πράξη που εκφεύγει των ορίων της καθημερινής διαχείρισης και επηρεάζει ευθέως το εταιρικό δικαίωμα που συνιστά τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. Μόνη αρμόδια να αποφασίσει επί ενός τέτοιου ζητήματος, όταν μάλιστα το καταστατικό προβλέπει ρητά, με ειδικότερη καταστατική ρύθμιση, την διανομή των κερδών στο τέλος της χρήσης κατά το πρότυπο της ΑΚ 762, όπως στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι η συνέλευση των εταίρων, όπως ήδη αναφέρθηκε. Εάν η συνέχιση της λειτουργίας της Εταιρίας απαιτεί τον σχηματισμό αποθεματικών, αρμοδιότητα του διαχειριστή, εντασσόμενη στο πλαίσιο της διαχείρισης της Εταιρίας και επιβαλλόμενη από το καθήκον πίστης απέναντι στους λοιπούς συνεταίρους, είναι να συγκαλέσει την συνέλευση των εταίρων και να τους θέσει ως θέμα τον τρόπο διάθεσης των κερδών κατ’ απόκλιση από τα οριζόμενα στο καταστατικό για τους σκοπούς διατήρησης της λειτουργίας της Εταιρίας.

ΙΙ. Η διάθεση των αποτελεσμάτων της Εταιρίας

Με βάση τα πραγματικά περιστατικά που τέθηκαν υπόψη μου, και ιδίως τις αγωγές του Α, προκύπτουν τα ακόλουθα σε σχέση με τη διάθεση των αποτελεσμάτων της Εταιρίας:

Καθώς η Εταιρία είναι ομόρρυθμη εταιρία στην οποία εφαρμόζεται το άρθρο 762 ΑΚ, ελλείψει αντίθετης καταστατικής πρόβλεψης, με το τέλος του έτους οφείλει να προβεί στην διανομή των κερδών στους εταίρους βάσει του λογαριασμού κερδοζημιών που θα συνταχθεί από τον διαχειριστή και εταίρο Γ. Η Εταιρία τηρεί βιβλία τρίτης κατηγορίας, λόγω του ύψους του κύκλου εργασιών της, και ως εκ τούτου συντάσσει τους ετήσιους λογαριασμούς του άρθρου 29 ΚΒΣ. Για τη σύνταξη των λογαριασμών αυτών, η οποία εξυπηρετεί φορολογικούς σκοπούς, δεν εφαρμόζονται, όπως προεκτέθηκε, οι διατάξεις των άρθρων 41 επ. ΚΝ 2190/1920 , ενώ η εφαρμογή των διατάξεων του ΕΓΛΣ γίνεται μόνον για τον τρόπο απεικόνισης των αποτελεσμάτων. Οι λογαριασμοί αυτοί και η διανομή των εμφανισθέντων σε αυτούς κερδών, δεν υπόκεινται στην προηγούμενη έγκριση των εταίρων, όπως ήδη εκτέθηκε, εκτός εάν ο διαχειριστής αποκλίνει από τον νόμιμο και καταστατικό τρόπο διάθεσης των αποτελεσμάτων της χρήσης, ο οποίος είναι, βάσει των ανωτέρω αναφερόμενων, η διανομή των κερδών στους εταίρους. Εφόσον, δηλαδή, ο διαχειριστής κρίνει σκόπιμη τη μη διανομή των κερδών στους συνεταίρους του, Α και Β, αλλά τη μεταφορά τους στην επόμενη χρήση, οφείλει να ζητήσει την ρητή τους συναίνεση, καλώντας τους σε συνέλευση με θέμα τη μεταφορά των κερδών σε επόμενη χρήση, όπου και οφείλει να εκθέσει τους λόγους που επιβάλουν την μη διανομή.

Οι κρίσιμες χρήσεις της Εταιρίας παρουσιάζουν κέρδη, σύμφωνα με τους ετήσιους λογαριασμούς που συνέταξε ο διαχειριστής και εταίρος Γ και τους οποίους κοινοποίησε στον Α μετά την υποβολή τους στην αρμόδια οικονομική υπηρεσία για την καταβολή του φόρου εισοδήματος. Για την εξεύρεση των κερδών των χρήσεων φαίνεται ότι χρησιμοποιήθηκαν τα υποδείγματα λογαριασμών του ΕΓΛΣ. Στη χρήση 2006 το ήμισυ των κερδών, μεταφέρθηκε ως κέρδος εις νέον στην επόμενη χρήση 2007.

Με βάση τα στοιχεία που τέθηκαν υπόψη μου, δεν προκύπτει ότι ο ως άνω τρόπος διάθεσης των κερδών, δηλαδή η μη διανομή των κερδών και η μεταφορά τους στις επόμενες χρήσεις, ετέθη υπόψη των εταίρων Α και Β προκειμένου να χορηγήσουν την ρητή τους συναίνεση για τον σχηματισμό αποθεματικών. Αντίθετα, μάλιστα, από τις εξώδικες οχλήσεις που απέστειλε ο Α στην Εταιρία διεκδικώντας το μερίδιό του στα κέρδη αλλά και από τις αγωγές που άσκησε στη συνέχεια, προκύπτει ότι αυτός ουδέποτε κλήθηκε από τον διαχειριστή σε συνέλευση με θέμα την μεταφορά των κερδών των ως άνω χρήσεων στις επόμενες και ότι σε κάθε περίπτωση ήταν αντίθετος σε μία τέτοια μεταφορά. Επομένως, η εν λόγω μεταφορά έγινε χωρίς την λήψη σχετικής απόφασης από τη συνέλευση των εταίρων και καθ’ υπέρβαση της σχετικής διαχειριστικής εξουσίας του μοναδικού διαχειριστή με αποτέλεσμα να είναι παντελώς ανίσχυρη, όπως εξάλλου ορθά κρίθηκε με την υπ’ αριθμ. ... πρωτόδικη απόφαση.

Η άσκηση της αξίωσης του Α στο σύνολο των κερδών που εμφαίνονται στους λογαριασμούς, δηλαδή και στο μεταφερόμενο ποσό των κερδών, δεν εξαρτάται ούτε προϋποθέτει την προηγούμενη τροποποίηση των ετήσιων λογαριασμών που υπέβαλε στην αρμόδια οικονομική υπηρεσία ο διαχειριστής. Κι αυτό επειδή, ακόμη και χωρίς τη σύνταξη αυτών των λογαριασμών και χωρίς να έχει ασκήσει προηγουμένως ο Α αγωγή λογοδοσίας, μπορεί να προσδιορίσει ο ίδιος τα κέρδη της Εταιρίας στη σχετική αγωγή του και να διεκδικήσει το μερίδιό του, όπως ορθά, κατά τα αναλυτικώς προεκτεθέντα έχει αποφανθεί ο Άρειος Πάγος. Εφόσον ο Α προσδιορίζει το ύψος των καθαρών κερδών της Εταιρίας στην αγωγή του είτε βάσει δικού του υπολογισμού, στηριζόμενου στα βιβλία της Εταιρίας, είτε βάσει των συγκεκριμένων λογαριασμών του διαχειριστή από τους οποίους προκύπτει το ύψος των καθαρών κερδών, νομιμοποιείται να ζητήσει το μερίδιό του στα κέρδη της Εταιρίας ασκώντας την εν λόγω αγωγή.

Η έλλειψη απόφασης της συνέλευσης των εταίρων ως προς την μεταφορά κερδών εις νέον δεν δύναται να υποκατασταθεί από πράξη του διαχειριστή, ακόμη κι εάν ήθελε υποτεθεί ότι το εταιρικό συμφέρον επέβαλε κάτι τέτοιο. Η διάθεση των κερδών, πλην της διανομής τους στους εταίρους, δυνάμει του άρθρου 762 ΑΚ, ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της συνέλευσης των εταίρων, όπως ήδη εκτέθηκε. Εφόσον δεν ελήφθη η απόφαση αυτή, οιαδήποτε ενέργεια του διαχειριστή είναι παράνομη και άκυρη. Ο διαχειριστής βαρύνεται με την επιδίωξη του εταιρικού συμφέροντος, στο βαθμό όμως που αυτό συγκρούεται με τα δικαιώματα των εταίρων που απορρέουν από την εταιρική τους συμμετοχή, όπως το δικαίωμα στα κέρδη, δεν νομιμοποιείται να επέμβει στα δικαιώματα αυτά, χωρίς την προηγούμενη ρητή συναίνεση τους. Η σύγκρουση θα επιλυθεί μόνον με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων. Η άρνηση εταίρου να συναινέσει θα μπορούσε να θεωρηθεί καταχρηστική, μόνον εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση αποδεικνύεται, στη βάση συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, η ύπαρξη υπέρτατου εταιρικού συμφέροντος, το οποίο μπορεί να εξυπηρετηθεί μόνον με την επέμβαση στο δικαίωμα επί των κερδών.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν προκύπτει σύγκρουση εταιρικού συμφέροντος και ιδιωτικών συμφερόντων των εταίρων, καθώς από τη διανομή των κερδών δεν φαίνεται να θίγεται η επιδίωξη του εταιρικού σκοπού ούτε να δυσχεραίνεται η άσκηση της δραστηριότητας της Εταιρίας. Δεν προκύπτουν συγκεκριμένα περιστατικά που να δικαιολογούν μία τέτοια επέμβαση στο ως άνω δικαίωμα των εταίρων και μάλιστα συνεχόμενη, όπως έχει συμβεί στη συγκεκριμένη περίπτωση. Αντίθετα, μάλιστα, τα οικονομικά αποτελέσματα της Εταιρίας παρουσιάζουν την εικόνα μίας εύρωστης επιχείρησης καθώς όλες οι χρήσεις εμφανίζουν κέρδη. Το ότι εμφανίζονται κέρδη στις χρήσεις σημαίνει ότι το ενεργητικό υπερβαίνει το παθητικό, ήτοι ότι καλύπτονται οι υποχρεώσεις της Εταιρίας. Δεν προκύπτει επίσης ούτε δραματική επιδείνωση του κύκλου εργασιών της Εταιρίας, αν και μόνον αυτή δεν θα μπορούσε να δικαιολογήσει την ανάγκη εξοικονόμησης πόρων για την κάλυψη των υποχρεώσεων της, με τη μη διανομή των κερδών της στους εταίρους. Αντίθετα, ο κύκλος εργασιών της Εταιρίας για όλες τις ως άνω χρήσεις παραμένει σταθερός. Σε κάθε περίπτωση, μόνον η ύπαρξη υποχρεώσεων της Εταιρίας δεν συνιστά λόγο που να δικαιολογεί την επέμβαση στο δικαίωμα επί των κερδών του εταίρου, όπως προαναφέρθηκε. Μόνον σε περίπτωση που οι υποχρεώσεις έχουν διογκωθεί σε τέτοιο βαθμό, ενώ αντίθετα ο κύκλος εργασιών έχει συρρικνωθεί, ώστε βάσιμα να προκύπτει ότι η Εταιρία δεν θα είναι σε θέση να καλύψει τις υποχρεώσεις της στο άμεσο μέλλον, θα μπορούσε να τεθεί ζήτημα επέμβασης στο δικαίωμα του μετόχου στα κέρδη. Κάτι τέτοιο όμως δεν προκύπτει στη συγκεκριμένη περίπτωση. Ειδικά σε ό,τι αφορά τα φορολογικά πρόστιμα που επιβλήθηκαν τη χρήση ... για τον έλεγχο προηγούμενων χρήσεων, αυτά συνιστούν υποχρεώσεις της Εταιρίας για τη συγκεκριμένη χρήση, οι οποίες θα καλυφθούν από τα έσοδά της, βαρύνοντας αντίστοιχα τα αποτελέσματα της χρήσης αυτής και όχι της προηγούμενης.

Δ. Συμπεράσματα

Με βάση τα στοιχεία που τέθηκαν υπόψη μου, προκύπτουν τα ακόλουθα συμπεράσματα.

1. Εφόσον το καταστατικό ομόρρυθμης εταιρίας με διάρκεια μεγαλύτερη του ενός έτους, δεν περιέχει ειδικότερες προβλέψεις για τον τρόπο διάθεσης των κερδών της εταιρίας, εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 762 ΑΚ δυνάμει της οποίας τα κέρδη μοιράζονται στους εταίρους στο τέλος της χρήσης. Η διανομή των κερδών γίνεται από τον διαχειριστή με βάση τους συνταχθέντες από αυτόν ετήσιους λογαριασμούς, δηλαδή είτε ενός απλού λογαριασμού κερδοζημιών, εάν πρόκειται για εταιρία που τηρεί βιβλία δεύτερης κατηγορίας είτε των λογαριασμών του άρθρου 29 ΚΒΣ, εάν πρόκειται για εταιρία που τηρεί βιβλία τρίτης κατηγορίας.

2. Η αξίωση των εταίρων στα κέρδη γεννάται με την λήξη της χρήσης και η άσκησή της απέναντι στην εταιρία δεν προϋποθέτει ούτε τη σύνταξη και έγκριση ετήσιων λογαριασμών από τη συνέλευση των εταίρων ούτε τη λήψη ειδικής απόφασης για τη διανομή των κερδών της χρήσης.

3. Σε περίπτωση που ο διαχειριστής δεν συντάξει τους ετήσιους λογαριασμούς, ο εταίρος μπορεί να αξιώσει το μερίδιό του στα κέρδη, προσδιορίζοντας ο ίδιος στη σχετική αγωγή του το ύψος των καθαρών κερδών και να αξιώσει το μερίδιό του σε αυτά.

4. Η με άλλον τρόπο διάθεση των κερδών πλην της διανομής, όπως μεταξύ άλλων η μεταφορά τους στην επόμενη χρήση για το σχηματισμό αποθεματικού, προϋποθέτει τη λήψη ομόφωνης απόφασης από τους εταίρους, εφόσον το καταστατικό δεν προβλέπει κάτι διαφορετικό.

5. Στην συνέλευση των εταίρων που θα αποφασίσει επί του ανωτέρω θέματος, ο εταίρος είναι ελεύθερος στην άσκηση του δικαιώματος ψήφου. Τυχόν άρνησή του να χορηγήσει την συναίνεσή του για τη μη διανομή κερδών θα μπορούσε να θεωρηθεί καταχρηστική εξαιτίας παραβίασης της υποχρέωσης πίστης απέναντι στην εταιρία, μόνον εφόσον αποδεικνύεται ότι υπάρχει συγκεκριμένος κίνδυνος για τη συνέχιση επιδίωξης του εταιρικού σκοπού, ο οποίος μπορεί να αντιμετωπισθεί μόνον με τη μη διανομή των κερδών. Για τη στάθμιση του κινδύνου θα πρέπει να παρασχεθεί στους εταίρους, ενόψει της χορήγησης της συναίνεσής τους, πλήρης ενημέρωση για τους λόγους που επιβάλουν τη μη διανομή κερδών και τη μεταφορά τους σε επόμενη χρήση.

6. Εφόσον οι εταίροι δεν λάβουν απόφαση για τον σχηματισμό έκτακτου αποθεματικού (μεταφορά εις νέον), ο διαχειριστής δεν μπορεί να πράξει τούτο μόνος του και τυχόν τέτοια ενέργειά του θα συνιστά υπέρβαση εξουσίας, θα είναι παράνομη και επομένως άκυρη.

7. Στη συγκεκριμένη περίπτωση της εταιρίας «...» δεν ελήφθη απόφαση από τους εταίρους για τη μη διανομή των κερδών των χρήσεων ... και τη μεταφορά τους εις νέον, με αποτέλεσμα η σχετική εγγραφή από τον διαχειριστή να είναι παράνομη και να μην παράγει καμία ενέργεια απέναντι στους εταίρους. Η πρόβλεψη του άρθρου ... του καταστατικού σε καμία περίπτωση δεν εισάγει δυνατότητα του διαχειριστή να προβεί σε τέτοια εγγραφή.

8. Η άσκηση από τον Α των αγωγών του με αίτημα την καταβολή της αναλογίας που του αντιστοιχεί και στο μεταφερόμενο ποσό κερδών είναι νόμιμη και δεν προϋποθέτει ούτε την προηγούμενη διόρθωση των ετήσιων λογαριασμών από τον διαχειριστή ούτε την προηγούμενη άσκηση αγωγής λογοδοσίας.

9. Δεδομένου ότι δεν έχει ληφθεί απόφαση από τους εταίρους για τη μη διανομή των κερδών και τη μεταφορά τους σε επόμενη χρήση, δεν τίθεται ζήτημα καταχρηστικής άρνησης του Α να συναινέσει στη μη διανομή των κερδών, με επίκληση της γενικής ρήτρας της υποχρέωσης πίστης προς την εταιρία. Η λήψη τέτοιας απόφασης θα προϋπέθετε σε κάθε περίπτωση την παροχή πληροφόρησης από τον διαχειριστή στους εταίρους για τους λόγους που επιβάλουν τη μη διανομή των κερδών και την μεταφορά τους σε επόμενη χρήση.

10. Σε κάθε περίπτωση, από τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που τέθηκαν υπόψη μου, δεν προκύπτει κίνδυνος για τη συνέχιση της δραστηριότητας της εταιρίας και την επιδίωξη του κοινού εταιρικού σκοπού, η ύπαρξη του οποίου θα μπορούσε να ενεργοποιήσει την υποχρέωση πίστης και θα δικαιολογούσε την υποχρέωση του Α να συναινέσει στη μεταφορά των κερδών.

---

[ 1 ]. Βλ. σχετικά την υπ’ αριθμ. 1685/2011 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, δημοσιευόμενη στο παρόν τεύχος, σελ. 236.

[ 2 ]. Το άρθρο 7 του σχεδίου νόμου για τις προσωπικές εταιρίες προβλέπει σχετικά τα ακόλουθα: «Στο τέλος της εταιρικής χρήσης συντάσσεται λογαριασμός από τον οποίο εμφαίνονται τα κέρδη ή οι ζημίες της εταιρίας. Στην εταιρική σύμβαση μπορεί να προβλέπεται ότι θα διανέμονται κέρδη και πριν από το τέλος της εταιρικής χρήσης με βάση προσωρινό λογαριασμό. Εκτός αντίθετης συμφωνίας, οι εταίροι μετέχουν στα κέρδη και τις ζημίες κατά το ποσοστό συμμετοχής τους».

[ 3 ]. Bλ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο προσωπικών εταιριών, 2012, 162, Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες 2008, 63, 64, Τέλλη, εις ΔικΠΕ, 2001, παρ. 5, αρ. 209 επ.· Μηνούδη, Το δικαίωμα ελέγχου στις προσωπικές εταιρίες, σε Μελέτες εμπορικού δικαίου, 2000, 69 επ.

[ 4 ]. Βλ. Αληφαντή, Εισαγωγή στη γενική λογιστική, 2002, 22, Γρηγοράκο, Ανάλυση - Ερμηνεία του Ελληνικού Γενικού Λογιστικού Σχεδίου, 2005, 877 επ.

[ 5 ]. Στη θεωρία, όμως, υποστηρίζεται και η άποψη ότι οι ετήσιοι λογαριασμοί της ΟΕ υπόκεινται στην υποχρεωτική έγκριση των εταίρων προκειμένου να διανεμηθούν κέρδη σε αυτούς. Ως προϋπόθεση, δηλαδή της διανομής κερδών προτείνεται η προηγούμενη έγκριση των οικονομικών καταστάσεων από τους εταίρους. Βλ. Αντωνόπουλο, ό.π., 152, Σκούρα, εις ΔικΠΕ, τόμ. 1ος, παρ. 8 αρ. 13, ο οποίος όμως αναφέρει ότι η θέση αυτή δεν είναι αναντίρρητη, Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, 2008, 63, ο οποίος παραπέμπει και σε αντίθετη νομολογία, Λιακόπουλο, σε Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 762, αρ. 3.

[ 6 ]. Βλ. ΑΠ 1974/2009 ΔΕΕ 2010,566, βλ. και Σκούρα, ό.π., αρ. 14, Ρόκα, ό.π., 63.

[ 7 ]. ΑΠ 598/1986 ΝοΒ 1987,370.

[ 8 ]. Ρόκας, ό.π., 47, Μαρίνος, εις ΔικΠΕ, τόμ. 1ος, 2001, § 3, αριθμ. 69 επ.

[ 9 ]. Μαρίνος ό.π., § 3, αριθμ. 70, Καραγκουνίδης, εις ΔικΠΕ, τόμ. 1ος, παρ. 4, Παπαδάτου/Πομόνη, Η λογιστική των εμπορικών εταιριών, 2006, 88.

[ 10 ]. Βλ. και ΕφΘεσ 199/2008 ΕπισκΕΔ 2008,589, ΕφΘεσ 2838/1988 ΕΕμπΔ 1990,60.

[ 11 ]. Βλ. και Μαρίνο ό.π., § 3, αριθμ. 70, Παπαδάτου/Πομόνη, ό.π., 88, ΠΠρΘεσ 10419/2002 Nomos.

[ 12 ]. Άρθρο 34 παρ. 1 στοιχ. γ, δ ΚΝ 2190/1920 .

[ 13 ]. ΑΠ 640/1983 ΕΕμπΔ 1984,431, ΑΠ 1688/1988 ΕΕμπΔ 2000,82, ΕφΘεσ 2198/2006 ΕπισκΕΔ 2006,1149.

[ 14 ]. Βλ. Τότση, Ερμηνεία φορολογίας εισοδήματος τόμ. Α΄, 2008, 327.

[ 15 ]. Αντωνόπουλος, ό.π., 202, 204.

[ 16 ]. Αντωνόπουλος, ό.π., 202.

[ 17 ]. Βλ. και Μηνούδη, σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, Αστικός Κώδικας, 1982, άρθρο 745, αριθμ. 4.

[ 18 ]. Γεωργακόπουλο, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου τόμ. 1ος, 1996, 80.

[ 19 ]. ΑΠ 640/1983, ό.π., ΑΠ 1688/1988, ό.π., ΕφΘεσ 199/2008 ΕπισκΕΔ 2008,589, ΕφΠατρ 1089/2007 ΑχΝομ 2008,548.

[ 20 ]. ΕφΘεσ 1026/1977 Αρμ 1978,139.

[ 21 ]. Καραγκουνίδης, εις ΔικΠΕ, τόμ. 1ος, παρ. 4, αριθμ. 15, Μαρίνος, ό.π., 86, ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π.

[ 22 ]. Μαρίνος, ό.π.

[ 23 ]. Βλ. Μαρίνο, εις ΔικΠΕ τόμ. 1ος, § 3 αριθμ. 47, Καραγκουνίδη, ό.π., Αντωνόπουλο, ό.π., 156.

[ 24 ]. Βλ. Μαρίνο, ό.π., Καραγκουνίδη, ό.π., αριθμ. 6.

[ 25 ]. Πρβλ. ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π., όπου και παραπομπές σε ΑΠ 486/1971 ΕΕμπΔ 1971,527, ΕφΑθ 1141/1995 ΕλλΔνη 36,1638, ΕφΑθ 4469/1988 ΕΕμπΔ 1991,159.

[ 26 ]. Βλ. και Ρόκα, ό.π., 84.

[ 27 ]. Καραγκουνίδης, ό.π., αριθμ. 26.

[ 28 ]. Ό.π.

[ 29 ]. Αντωνόπουλος, ό.π., 157, ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π., ΕφΠειρ 206/1997 ΕΕμπΔ 1997,281, ΕφΔωδ 28/1994 Αρμ 1996,588 = ΔΕΕ 1996,47 = ΝοΒ 1996,453, ΑΠ 7/1991 ΕΕμπΔ 1993,57, ΑΠ 564/1979 ΕΕμπΔ 1979,72, Καραγκουνίδης, ό.π., αριθμ. 39, όπου και περαιτέρω παραπομπές.

[ 30 ]. Καραγκουνίδης, ό.π.

[ 31 ]. ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π.

[ 32 ]. Λιακόπουλος, Μετατροπή ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας σε ανώνυμη εταιρία, σε Μελέτες προς τιμήν Ν. Δελούκα, τόμ. ΙΙ, 1989, 594.

[ 33 ]. Άρθρα 174 επ., 178, 179, 281 και 288 ΑΚ, Καραγκουνίδης, ό.π., αριθμ. 55, ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π.

[ 34 ]. Ρόκας, ό.π., 85, ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π.

[ 35 ]. ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π.

[ 36 ]. Αντωνόπουλος, ό.π., 156.

[ 37 ]. Βλ. Ρόκα, ό.π., 61, Αντωνόπουλο, ό.π., 156.

[ 38 ]. Αντωνόπουλος, ό.π., 147.

[ 39 ]. Ρόκας, ό.π., 59.

[ 40 ]. Άρθρο 741, βλ. Μηνούδη, σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, Αστικό Κώδικα άρθρο 741, αριθμ. 19 επ.

[ 41 ]. Αντωνόπουλος, ό.π., 147.

[ 42 ]. Άρθρο 747 ΑΚ, Μαρίνος, ό.π. αριθμ. 24 επ., Ρόκας, ό.π., 59, Αντωνόπουλος, ό.π., 143.

[ 43 ]. Ρόκας, ό.π., ΜΠρΤρικ 385/2000 ΑρχΝ 2000,834.

[ 44 ]. Βλ. και Τριανταφυλλάκη, Το συμφέρον της επιχείρησης ως κανόνας συμπεριφοράς των οργάνων της αε, 1998, 231 επ.

[ 45 ]. Ρόκας, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιον των ανωνύμων εταιριών, 1971, 108.

[ 46 ]. Ρόκας, ό.π., Αντωνόπουλος, ό.π., 148, Παπαδοπούλου, Υποχρέωση πίστης των εταίρων στις προσωπικές εμπορικές εταιρίες Αρμ 1983,633.

[ 47 ]. Ρόκας, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιον των ανωνύμων εταιριών, 1971, 140.

[ 48 ]. Ρόκας, ό.π., 173.

[ 49 ]. Μαρίνος, ό.π., αριθμ. 31, Βλ. και ΕφΘεσ 2069/1992, σύμφωνα με την οποία δεν μπορεί να εξαναγκασθεί ο εταίρος σε συναίνεση επαναβίωσης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης που λύθηκε λόγω παρέλευσης του χρόνου διαρκείας της ΕΕμπΔ 1993,64.

[ 50 ]. Έτσι και η ΕφΘεσ 2069/1992 ΕΕμπΔ 1993,64.

[ 51 ]. «Grundsaetzlich laesst sich aus den beweglichen Schranken der Stimmrechtsausuebung nur ein Verbot illoyaler Stimmrechtsausuebung herleiten, nicht aber ein Gebot, in bestimmter weise abzustimmen» (από τα κινητά όρια του δικαιώματος ψήφου απορρέει κατά κανόνα μόνον η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος ψήφου όχι όμως η υποχρέωση παροχής ψήφου προς μία συγκεκριμένη κατεύθυνση), Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, 616.

[ 52 ]. «Ιn der Praxis spielt aber die positive Stimmpflicht in erster Linie bei Vertragsaenderungen (Satzungsaenderungen) eine Rolle ...», (στην πράξη η παροχή θετικής ψήφου παίζει ρόλο κυρίως στις περιπτώσεις τροποποίησης του καταστατικού), Schmidt, ό.π., 616.

[ 53 ]. BGHZ 44,40, WM 1974, 375, 376, ή μία άλλη αλλαγή η οποία είναι απαραίτητη για τη διασφάλιση συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης, BGH, NJW 1987, 952.

[ 54 ]. Kraft/Kreuz, Gesellschaftsrecht, 1999, 116.

[ 55 ]. Wiedemann, WM 1990,Sonderbeilage, Nr. 8, σελ. 13.

[ 56 ]. BGH, NJW 1985, 974.

[ 57 ]. Βλ. και Παπαδάτου/Πομόνη, ό.π., 88.

[ 58 ]. Καραγκουνίδη, ό.π., αριθμ. 17.

[ 59 ]. Βλ. και Παπαδάτου/Πομόνη, ό.π., 88.

[ 60 ]. ΠΠρΘεσ 10419/2002 , ό.π.